¿Femicidio u homicidio preterintencional?

Casación Penal 505-2011

Síntesis

1) Los hechos que motivan el caso son los siguientes:

Municipio de San Luis, Petén. El procesado y su conviviente tuvieron una discusión. El procesado afirma que sacó su arma de fuego con el propósito de disparar para arriba y así “calamar” las agresiones verbales de su conviviente, pero ésta, que cargaba entre sus brazos a un hijo de ambos, jaló de su brazo, el arma se disparó y la hirió en la cabeza, lo cual le causó la muerte. Todo esto fue presenciado por otra hija mayor, quien después declararía en el proceso.

2) Se le acusa de femicidio, pero el tribunal sentenciante modifica la calificación del hecho por homicidio preterintencional.

2.a) Para fundamentar esta conclusión el tribunal tuvo que abonar tres atenuantes y una presunción basada en reglas de experiencia, así como descartar dos dificultades:

Las atenuantes fueron:

1ª Confesión espontánea.

2ª Preterintencionalidad.

3ª Provocación de la ofendida.

La presunción basada en reglas de experiencia fue:

“Que cuando se tiene la intención de dar muerte, generalmente se ven involucrados o salen a relucir más de un impacto de bala, lo que no sucedió en el presente aso”.

Las dificultades lógicas fueron:

1ª La declaración de la hija, que no corrobora que la víctima le haya jalado el brazo al sindicado. Su declaración transcrita dice: “…vi que tenía la pistola… ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”.

El tribunal la descalifica diciendo que:

Ø    su narración no es convincente para demostrar alguna premeditación,

Ø    que confirma que todo derivó de una discusión,

Ø    que no hay prueba adicional que la corrobore, y las diferencias con lo dicho por el sindicado generan una duda razonable que debe favorecer a este último.

2ª El informe de la necropsia mostraría que el disparo fue a muy corta distancia, circunstancia que abonaría la tesis del Ministerio Público en cuanto a que hubo clara intencionalidad y, por lo tanto, dolo directo.

Este informe, al igual que otros varios, fueron descalificados por la circunstancia de que el perito no compareció a ratificarlo en el debate. De esta manera sustrae como hecho a considerar que el disparo haya sido a cortísima distancia atravesando la cabeza de la víctima en línea recta horizontal.

Pero el informe de la necropsia fue incorporado al proceso por su lectura. ¿No es esto suficiente para tener por probado lo que el informe dice? ¿Es necesaria la ratificación en debate para que valga como prueba?

4) El Ministerio Público apela por motivos de fondo. En una primera apelación la Sala encontró crasos errores que ameritaban la anulación formal de la sentencia y ordenó el reenvío para un nuevo debate, ya que a su criterio el tribunal de sentencia valoró deficientemente la prueba documental, de la cual rechazó seis documentos que debieron admitirse, confundiendo además la prueba pericial con el anticipo de prueba. El Ministerio Público promovió amparo que es otorgado y en el que se ordena a la Sala dictar nueva sentencia. Nuevamente la Sala desestima la apelación exponiendo que los evidentes errores que muestra la sentencia debieron ser impugnados a través de motivos de forma, y no de fondo. Dichos errores son tan graves que impiden revisar la calificación jurídica que dio el tribunal a quo, especialmente porque al describir los hechos probados lo hace de forma tan deficiente que ni siquiera tiene por acreditados hechos constitutivos de delito. Se desentiende del punto controvertido y da a entender que las deficiencias de la sentencia y del recurso la obligan a confirmar.

5) El Ministerio Público plantea casación por motivo de fondo en base al numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, y señala como norma violada por inaplicación el artículo 6 literales b, c, g y h de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, relacionado con los artículos 10 y 36 inciso 1º del Código Penal.

5.a) Su tesis se apoya en que de la lectura de la sentencia se deducen los hechos con suficiente claridad, y que éstos encajan en el delito de femicidio y no en el de homicidio preterintencional, especialmente por la cercanía y dirección del disparo, que denota intencionalidad y dolo directo, y porque el procesado actuó ante sus hijos mostrando gran desprecio a la vida.

Identificación del problema

El motivo de fondo planteado en casación nos impone como problema analizar si los hechos se adecuan a femicidio o a homicidio preterintencional.

Pero, ¿cuáles son los hechos que se tuvo por probados?

El tribunal ha mostrado graves deficiencias en enunciarlos, pero nosotros los hemos deducido del conjunto de la sentencia.

Las razones para desestimar las declaraciones de la hija, que son un poco distintas a las del padre, y el informe de necropsia, que evidencia un disparo muy cercano en línea horizontal, son circunstancias que generan muchas dudas. Pero entrar a su análisis nos mete en el ámbito de motivos de forma que juzgarían sobre la logicidad en la derivación de los hechos, situación para la cual el motivo de fondo invocado no allana el camino.

Se nos presentan dos líneas de solución:

1ª) Si comulgamos con la decisión del tribunal de que se trató de una tragedia involuntaria bastará colocarnos en posición de respetar con rigidez los hechos que tuvo probados, y punto. Quitadas del camino pruebas tan incómodas como la declaración de la hija y el informe de necropsia, los hechos admiten sin dificultad la tesis del homicidio preterintencional, por lo que devendría improcedente la casación.

2ª) Si a las mencionadas pruebas les concedemos la suficiente fuerza como para quebrar la suposición de una preterintencionalidad, entonces podríamos optar por dos subvariantes:

a)  o suscribir la tesis del femicidio,

b) o suscribir la tesis de otro delito. Pero ¿cuál? Podrían ser homicidio simple, pero la circunstancia de que la víctima era conviviente del procesado lo transforma en parricidio.

La tesis del femicidio: El Ministerio Público no encaminó debidamente ni la prueba ni sus argumentos para acreditarlo. Ello habría requerido demostrar que la muerte de la mujer fue producida precisamente por su condición de mujer dentro de unas relaciones desiguales de poder con el hombre, y que haya habido una reiterada manifestación de violencia contra la víctima. Todo ese contexto previo no fue demostrado. Aunque estaría en su favor la circunstancia de que todo sucedió delante de los hijos y que, según se interpreten y valoren los hechos, el uso del arma de fuego denotaría alevosía (ver incisos g y h del artículo 6 de la Ley contra el femicidio). Aunque esto último tendría que contextualizarse tomando en cuenta que conforme los rasgos culturales se trata de gente rural, de un hombre que comercia ganado, y que suele portar arma de fuego por que dice haber sido amenazado por otras personas desconocidas, cosa que conforme el clima de violencia actual no parece inverosímil. Aquí puede consultarse la Ley contra el femicidio

La tesis de otro delito: La dificultad con esta tesis radica en que requiere una valoración de la prueba capaz de destruir el argumento del tribunal que califica la preterintencionalidad. Lo declarado por la hija y el informe de la necropsia podrían proporcionar los elementos suficientes para ello, pero requiere entrar al campo del análisis de la logicidad empleada en la valoración de la prueba, aspecto que no fue impugnado y que tendría que soslayar el hecho de que el tribunal expresamente le negó valor probatorio a la necropsia y testimonio de la hija que presenció el hecho. El Ministerio Público se limitó a motivos de fondo que sólo cuestionan la subsunción de los hechos al tipo penal, y no invocó motivos de forma para impugnar la fundamentación y la forma en que se aplican las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

En conclusión: La declaración de la hija demuestra que él se levantó, le apuntó con la pistola y le disparó en la cabeza. La necropsia, de haber sido admitida, confirmaría que el disparo atravesó de forma horizontal el cráneo y que fue hecho a cortísima distancia y en una dirección horizontal, como cuando se apunta a algo y se dispara, no como cuando un disparo sale accidentalmente. Poseído por la ira quiso “callarla”, pero no asustándola con el sonido de un disparo, sino agrediéndola directamente. Lo del cruce de brazos y que ella lo jaló parece muy inverosímil si se toma en cuenta que ella estaba haciendo cosas en la cocina y con un niño entre los brazos.

Pero los términos y motivos por los que se plantea la casación no permiten entrar a este tipo de análisis (¿o sí?), pues ello implicaría –llámesele como se le llame– entrar oficiosamente a un cuestionamiento de la fundamentación y de las reglas de la lógica aplicadas para establecer los hechos, para luego recalificarlos ya sea como homicidio o como parricidio o como femicidio.

El Ministerio Público no ha sabido aportar elementos de convicción para apoyar su teoría, la prueba es deficiente, el tribunal de sentencia parece haber sido impresionado por la confesión y el arrepentimiento del sindicado y modifica el delito a uno menos grave. El Ministerio Público comete un error en el planteamiento de su casación al no entender que no se trata sólo de un problema de subsunción de los hechos al tipo penal correcto, sino de un problema en la valoración de la prueba que sirve para fijar esos hechos.

No hay que olvidar que aquí se da la circunstancia de que la víctima era conviviente del procesado, y por lo tanto lo mínimo que cabía era calificar parricidio, lo que implica una pena de 25 a 50 años, la misma que corresponde a femicidio, así que aquí, la especial circunstancia de que la víctima es una mujer, que era su conviviente, que al utilizar un arma de fuego y disparar a la cabeza configura claramente la alevosía, y que el hecho se ejecuta en el propio hogar y frente a los hijos, no deja dudas de que se trata de femicidio.

Ahora bien, se debe tener cuidado en cuanto a la alevosía, pues en este caso no creo que deba estimarse como una agravante que aumente la pena, sino como un elemento propio del delito, pues la literal h) del artículo 6 de la Ley de femicidio establece que este delitos de configura “cuando concurra cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del Código Penal”.

La sentencia de Cámara Penal quedó finalmente así: 

II

Cuando de las valoraciones probatorias positivas que realiza el tribunal de sentencia se desprenden hechos que no fueron consignados en el apartado correspondiente –por ejemplo en este caso, el de los hechos acreditados–, en atención al principio de “unidad de la sentencia” pueden asociarse tales hechos con el objeto de complementar e integrar correctamente la plataforma fáctica del caso, siempre y cuando tales asociaciones fácticas se desprendan fehacientemente del otorgamiento de valoración probatoria realizada por el a-quo y que no se aparten del marco de la acusación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En el presente caso, tal y como la Cámara de Amparo y Antejuicio de esta Corte le indicó a la Sala en el amparo que dejó sin efecto su primera sentencia, del cuerpo considerativo de la sentencia del a-quo se podía desprender fácilmente que sí había un hecho tipificado como delito, especialmente cuando dice: “todo ello nos conduce a pensar que se debe tener por probado el hecho que el señor Andrés Pan Pop llevó a cabo una acción que encuadra dentro de los elementos positivos del delito de homicidio preterintencional” (apartado romano V, página 19). - - - - - - - - - 

Despejada esta primera dificultad, corresponde analizar el motivo de casación invocado por el Ministerio Público, el cual denuncia falta de aplicación de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer al no haberse tipificado femicidio. A este respecto se establece que aunque el procesado haya mostrado arrepentimiento y confesado que disparó el arma de fuego contra la víctima sin la intención de causarle la muerte, esta Cámara considera que la declaración de la hija de la víctima, quien fue testigo presencial del hecho, no corrobora el dicho de que la víctima le haya jalado el brazo al sindicado. Su declaración transcrita dice: “…vi que tenía la pistola… ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (el acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”. A esta declaración le fue otorgado valor probatorio por el Tribunal de juicio, es contundente y refuta la calificación del homicidio como preterintencional. El tribunal le merma fuerza probatoria diciendo que “los detalles narrados por ella no son convincentes para poder determinar que el acusado haya premeditado la acción cometida”, y que su declaración “no encuentra sustento en otro órgano de prueba generado en el debate, porque el acusado al hacer una confesión espontánea, narra de otra manera los hechos, por lo que surge la duda razonable”. A este respecto debe mencionarse que la dificultad en calificar el hecho no radica en que haya o no premeditación, sino preterintencionalidad, es decir, no haber tenido la intención de causar un daño de tanta gravedad como el que se produjo, y es esto precisamente lo que no se corrobora por la forma en que la testigo presencial narra el hecho, quien dice: “…ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (el acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”. Este hecho acreditado inclina a creer, contrariamente a la inferencia que hace el tribunal, que el procesado quiso herir a la víctima de forma directa, no siendo verosímil que sólo quería disparar al aire, ni tampoco que, teniendo ella a un hijo en los brazos, le haya jalado la mano al procesado y eso haya desencadenado la desgracia. Por lo tanto, los hechos que el propio tribunal ha tenido por probados no demuestran la preterintencionalidad sino lo contrario, incurriendo el tribunal en un error de juicio en la aplicación del derecho sustantivo (error in iudicando in iure) porque aplica indebidamente a los hechos el artículo que tipifica el delito de homicidio preterintencional, siendo que la calificación correcta es la de femicidio, toda vez que ha quedado establecido: el dolo homicida en el sujeto activo, que la víctima era mujer y su conviviente en el momento del hecho, que el mismo se ejecutó frente a los propios hijos, y que hubo clara alevosía al haber empleado un arma de fuego con la que hirió a la víctima en la cabeza, asegurándose así la ejecución de su propósito. Además, el hecho ocurrió en un contexto de relaciones de poder entre hombre y mujer, ya que el sujeto activo desenfundó su arma, según lo narrado por él, para “callarla”. Todo lo anterior configura claramente el delito de femicidio conforme lo tipifica el artículo 6 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Debe hacerse la aclaración que las consideraciones anteriores no implican una valoración de la prueba por parte de esta Cámara, sino que constituye una corrección jurídica de la adecuación típica realizada por el sentenciante, de los hechos tenidos por probados. 

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Ahora pregunto al lector: ¿es o no valorar prueba la forma en que se resuelve? ¿por qué?