¿Estafa propia o deuda simple?

¿Estafa propia o deuda simple?

Comentarios a la sentencia de casación penal

número 313-2008, de fecha 10-Ene-2011

Este caso trata de un delito de estafa propia que se deriva de que el procesado compró una mercadería a crédito (30 días), y al llegar la fecha de vencimiento emite un cheque sin fondos para pagarla. El procesado alega que no se trata de una estafa propia, sino de una simple deuda.

La sentencia de la Cámara Penal me parece equivocada en su fundamentación al no identificar lo que resulta esencial en el argumento del recurrente.

La Cámara desestima el argumento del casacionista diciendo que que aunque los hechos no se acomodasen al delito de estafa propia regulado en el artículo 263, igualmente lo habría hecho en el delito de estafa mediante cheque (artículo 268), por lo que en cualquiera de los dos casos no se trata de una simple deuda, sino de un engaño con evidente defraudación en el patrimonio de la víctima.

Esto, sin dejar de ser válido, no responde al argumento del casacionista.

Transcribo aquí la parte medular de la respuesta dada por la Cámara Penal:

En efecto, si se considerara que el acusado no empleó ardid para obtener la mercadería defraudada, sino que la defraudación se produce en el momento en que emite un cheque sin provisión de fondos, porque la cuenta había sido inhabilitada, ello no llevaría a la conclusión a que llega el casacionista, es decir, que se trata de una conducta no tipificada, pues según él se trataría de una simple deuda que no podría ser penalizada. La conclusión jurídica correcta de la tesis del recurrente sería más bien adecuar la conducta al tipo establecido en el artículo 268 del Código Penal (estafa mediante cheque), ya que se dio en pago de la deuda un cheque sin provisión de fondos. Se considera que por la naturaleza proteica del delito de estafa, es explicable, que tanto el tribunal a quo como el ad quem hayan subsumido la conducta objeto del juicio, en el tipo regulado en el artículo 263, pero bien pudieron hacerlo igualmente en el artículo 268 ibid, y en cualesquiera de los casos estaría a salvo el respeto al artículo 17 constitucional denunciado como violado. Queda claro que no se trata de una simple deuda, sino de un acto de engaño en donde se da una evidente defraudación, a través del mecanismo ya señalado. Por lo anterior, esta Cámara es del criterio que la actuación del acusado O.T.M.C. sí se enmarca en el supuesto de hecho contenido en el artículo 263 del Código Penal que regula el delito de estafa propia

Lo que el casacionista plantea es la inexistencia de una relación causal entre la emisión del cheque y la defraudación patrimonial, ya que la mercadería le había sido vendida al crédito un mes antes de emitir el cheque. La premisa en que se basa esta defensa es que para que exista el supuesto del ardid o engaño previo, debe haber una relación de continuidad y causalidad inmediata entre emitir el cheque carente de fondos y la defraudación patrimonial, lo que no sucede en este caso porque la mercancía fue recibida un mes antes como producto de una compra al crédito. Este es el problema de fondo que la Cámara omite resolver.

El argumento del casacionista se basa en resaltar la disociación entre los momentos de defraudar el patrimonio ajeno –cosa que se dio al recibir la mercadería– y el momento en que  emitió el cheque carente de fondos –un mes después. Resaltando esta disociación temporal el casacionista cree romper la necesaria relación causal que debe haber entre un hecho y otro, es decir, entre recibir la mercadería y pagarla con un cheque sin fondos, convirtiendo así el hecho en una simple deuda.

Este argumento merece una respuesta específica que la Cámara no supo dar y que aquí intentaremos darla nosotros:

El argumento del casacionista es falso porque el tipo penal de estafa propia (artículo 263) no exige una continuidad temporal inmediata entre el ardid que induce a error y la defraudación patrimonial. Para que se de la estafa basta que se demuestre la existencia de un nexo causal entre uno y otro, es decir, entre recibir la mercadería a crédito y pagar con un cheque, el cual en este caso obviamente no se rompe por la discontinuidad temporal, precisamente porque haber ocultado la exposición inmediata del ardid mediante la figura de la compra al crédito no desvincula a éste de la defraudación patrimonial que buscaba realizar. El caso aquí es que la revelación del ardid quedó suspendida temporalmente hasta el momento en que el acusado emitió el cheque sin fondos, pero no puede negarse que existió desde el principio, pero con la modalidad de que su existencia se reveló días después al emitirse los cheques sin fondos.

A continuación resumiré el contenido de la sentencia lo más posible para no aburrir al lector, e iré intercalando en color azul mis comentarios con la esperanza de que puedan demostrar la validez de mi valoración.

Recurso de casación penal No. 313-2008.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL... Recurso de casación interpuesto por el acusado O.T.M.C., contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal… en el proceso seguido contra el casacionista por el delito de estafa propia.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN

…

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Décimo de Sentencia Penal… [declaró]: “I) Que el acusado OSCAR TOMAS MAYEN CALANCHE, es autor responsable del delito de: ESTAFA PROPIA…

SENTENCIA RECURRIDA

La Sala recurrida resolvió por unanimidad: “I) QUE NO ACOGE el Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo…  

CONSIDERANDO… -II- …la Cámara Penal se pronunciará únicamente en cuanto al submotivo de fondo, fundado en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal… [Que] dispone que procede el recurso de casación por motivo de fondo: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto”. El casacionista señala como infringido por “inaplicación” el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que “(…) los hechos que la sala tipifica como delito… de estafa… son constitutivos de una deuda. Ya que para que se tipifique la estafa es menester que el detrimento patrimonial se de en el momento que se da la disposición patrimonial y en el presente caso se habían emitido facturas cambiarias con treinta días de crédito, por lo cual el acusado que supuestamente emitió el cheque lo hizo para pagar una deuda. En el presente caso los hechos descritos en la sentencia de segundo grado constituyen una deuda y no un ardid o engaño para defraudar. Se nos condena a prisión por una deuda lo cual en nuestra constitución esta prohibido y por lo tanto es un hecho que no constituye delito, inobservando con ello el artículo 17 de la Constitución, porque lo que supuestamente se tiene como delito de estafa no lo es, ya que para que se tipifique… es necesario que exista un ENGAÑO PREVIO Y SUFICIENTE. En el presente caso no se puede estimar que exista un engaño previo y que ello se relacione causalmente con la defraudación en el patrimonio que supuestamente sufrió el querellante adhesivo puesto que el propio tribunal [tiene por acreditado] que la mercadería supuestamente vendida, lo fue al crédito (30 días) por lo que al pagar dicha DEUDA con el CHEQUE objeto de este proceso, no se esta dando una disposición patrimonial, ya que la mercadería fue vendida al crédito… el hecho de que se extendiera un cheque para un crédito o deuda representada en títulos de crédito no puede ser constitutivo de DELITO DE ESTAFA PROPIA, PUESTO QUE NO HUBO DISPOSICIÓN PATRIMONIAL, debido a que la factura cambiaria es un titulo de crédito según el artículo quinientos noventa y uno (código de comercio), puesto que los bienes ya habían sido entregados en virtud del contrato de compraventa al crédito representada por facturas cambiarias…

-III-

La Cámara Penal, al analizar el submotivo de fondo invocado… encuentra que el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, señalado por el casacionista como vulnerado, establece, entre otros casos, que no hay prisión por deuda.

Para verificar la vulneración denunciada es necesario analizar los hechos que el tribunal de sentencia tuvo por acreditados, siendo éstos los siguientes: [y repite los que ya constan arriba en el resumen del recurso, y agrega:]

Para el tratadista Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino. Tomo III. Pp.141, 179, 180, 186, 220, 221 y 222. Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires, 1992), "la estafa es una disposición patrimonial perjudicial tomada por un error determinado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido", y estima el mismo tratadista que el ardid constituye el punto central de la teoría de la estafa, definiéndolo "como el astuto despliegue de medios engañosos"; y sigue diciendo "para constituir ardid se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situación falsa como verdadera y determinante". Para el mismo tratadista "el elemento subjetivo del ardid, sea cual sea el medio empleado, la actividad engañosa debe haber sido desplegada intencionalmente, debe consistir en una maniobra subjetivamente dirigida al fin de engañar". Continúa arguyendo que: "La figura de estafa subjetivamente compleja, porque no solamente requiere de un elemento psíquico insito en el ardid, sino además un elemento psíquico objetivo, consistente en el error del cual es víctima una persona dotada del poder de tomar una disposición patrimonial viciada…". Debe ocupar un lugar intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial y con ambas ha de mantener una estrecha relación de razón suficiente. El ardid -agrega- debe haber determinado el error y este a su vez debe haber determinado la prestación. Si no existe esa perfecta consecutividad, tampoco hay estafa, y concluye: "Claro que, mirado desde otro punto de vista, puede existir un perjuicio y no existir, sin embargo estafa, porque el sujeto activo puede haber actuado sin el propósito de procurarse un beneficio indebido... además se requiere que el engaño sea buscado como medio para el logro de un provecho ilícito".

La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones…para no acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo… arguyó: “(…) A juicio de los que juzgamos…  [en el hecho] resalta la participación del acusado en el escenario criminal, al haber extendido un cheque de su cuenta personal en el mes de octubre de dos mil cuatro, a sabiendas que la misma se encontraba inhabilitada desde el mes de julio del mismo año; por lo que lo señalan como autor responsable del delito imputado. De lo anterior este Tribunal estima también que del hecho acreditado y del razonamiento proporcionado, no hubo inobservancia del artículo 17 constitucional, ni errónea aplicación del artículo 263 en relación con el artículo 10 ambos del Código Penal, toda vez que en el mismo concurren los elementos consistentes en la defraudación en su patrimonio en perjuicio propio o ajeno, defraudación que complementa el artículo 264 del mismo cuerpo legal citado que establece en su numeral 16) que quien comprare a plazos un bien y lo enajenare posteriormente o dispusiere de él, en cualquier otra forma, sin haber pagado la totalidad del precio. Los elementos anteriormente señalados son indispensables para la existencia del delito de ESTAFA. El elemento subjetivo está constituido por la conciencia de que se usa el ardid o engaño para defraudar patrimonialmente al sujeto pasivo ya que el bien jurídico que se tutela es precisamente el patrimonio económico de las personas. Los argumentos referidos, se hacen con el objeto de respaldar que el hecho acreditado está correctamente subsumido en el artículo señalado como erróneamente aplicado por el apelante, toda vez que lo que se discute no es el origen del pago, sino el ardid o engaño ocasionado al extender para dicho pago un título de crédito con valor económico, como lo es el cheque, de su cuenta personal, a sabiendas de la inhabilitación de dicha cuenta con fecha anterior a la consignada en dicho documento (…)”.

[A continuación la sentencia cita el artículo 263 del Código Penal] “Comete estafa propia quien, induciendo a error a otro, mediante ardid o engaño, lo defraudare en su patrimonio en perjuicio propio o ajeno…

La Cámara Penal al respecto hace las siguientes acotaciones: a) La característica principal de esta modalidad delictuosa, deviene del hecho de hacer que el sujeto pasivo, por haber sido inducido a error, emita voluntariamente una disposición patrimonial que le perjudica personalmente o afecta el patrimonio de otra persona, para lo cual el sujeto activo habrá de valerse de ardid o engaño… Esta Cámara procede a analizar si la acción del acusado constituye o no conducta delictiva, y en consecuencia, si se violó o no, el artículo 17 constitucional.

[A continuación la Corte resume los hechos que se han tenido probados, consistentes en que el procesado efectuó un pedido de bolsas plásticas, con una sociedad anónima; que se procedió al despacho de la mercadería emitiéndose las facturas cambiarias respectivas, con crédito para treinta días; que para el pago de dicha mercadería el procesado libró posteriormente un cheque que al ser presentado para su pago fue rechazado por revocatoria de orden de pago, con lo cual la sociedad anónima fue defraudada en su patrimonio. Este hecho de la “revocatoria de la orden de pago” es determinante y la Corte no supo reconocerlo. El caso es que la cuenta bancaria había sido cancelada antes de la emisión del cheque; y entonces era fundamental saber si también lo había sido antes de la negociación de compraventa, pues en tal caso la intencionalidad de defraudar se evidenciaba mejor. Sin embargo, también es posible que una defensa genial dijera que precisamente este hecho de que la cuenta ya estaba cancelada demostraba que no había la intención de defraudar, sino que al momento de pagar, por falta de controles administrativos y contables, se cometió el error de hacerlo con la chequera de una cuenta cancelada, pero que a la fecha se disponía de otras cuentas bancarias que tenían fondos suficientes con los que se habría podido pagar, lo que desvirtuaría que hubiese habido un ardid, y por ende la intención dolosa.

Después la Corte continúa su razonamiento en los términos siguientes:]

Partiendo de los hechos, se hace ostensible el engaño. El casacionista aduce que “(…) lo que supuestamente se tiene como delito de estafa no lo es, ya que para que se tipifique la figura delictiva de estafa propia es necesario que exista un ENGAÑO PREVIO Y SUFICIENTE, en el presente caso no se puede estimar que exista un engaño previo y que ello se relacione causalmente con la defraudación en el patrimonio que supuestamente sufrió el querellante adhesivo puesto que el propio tribunal [tuvo por acreditado] que la mercadería supuestamente vendida, lo fue al crédito (30 días) por lo que al pagar dicha DEUDA con el CHEQUE objeto de este proceso, no se esta dando una disposición patrimonial, ya que la mercadería fue vendida al CREDITO y dicho crédito constituye una deuda representada en las facturas cambiarias descritas, es decir el hecho de que se extendiera un cheque para un crédito o deuda representada en títulos de crédito no puede ser constitutivo de DELITO DE ESTAFA PROPIA (…)”. Este alegato plantea la discusión de en qué momento se induce a error para defraudar.

[Esta afirmación es importantísima. El que exista demuestra que en algún momento se vislumbró el problema esencial, pero lamentablemente no se le dio respuesta y por alguna desconcentración se dejó de lado sin resolverlo.]

En efecto, si se considerara que el acusado no empleó ardid para obtener la mercadería defraudada, sino que la defraudación se produce en el momento en que emite un cheque sin provisión de fondos, porque la cuenta había sido inhabilitada, ello no llevaría a la conclusión a que llega el casacionista, es decir, que se trata de una conducta no tipificada, pues según él se trataría de una simple deuda que no podría ser penalizada. La conclusión jurídica correcta de la tesis del recurrente sería más bien adecuar la conducta al tipo establecido en el artículo 268 del Código Penal (estafa mediante cheque), ya que se dio en pago de la deuda un cheque sin provisión de fondos. Se considera que por la naturaleza proteica del delito de estafa, es explicable, que tanto el tribunal a quo como el ad quem hayan subsumido la conducta objeto del juicio, en el tipo regulado en el artículo 263, pero bien pudieron hacerlo igualmente en el artículo 268 ibid, y en cualesquiera de los casos estaría a salvo el respeto al artículo 17 constitucional denunciado como violado. Queda claro que no se trata de una simple deuda, sino de un acto de engaño en donde se da una evidente defraudación, a través del mecanismo ya señalado. Por lo anterior, esta Cámara es del criterio que la actuación del acusado O.T.M.C. sí se enmarca en el supuesto de hecho contenido en el artículo 263 del Código Penal que regula el delito de estafa propia, no existiendo por lo tanto “inaplicación” del artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala. En consecuencia el recurso interpuesto debe declararse improcedente.

LEYES APLICADAS

Artículos ….

POR TANTO

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal … DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, en cuanto al submotivo contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el acusado Oscar Tomás Mayén Calanché….

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.

Etiquetas: Delito de estafa,

DOCTRINA

No existe violación del artículo 17 constitucional, cuando los hechos acreditados por el tribunal de sentencia por el delito de estafa propia, se adecúan a uno de los tipos delictivos que regulan ese delito. Por lo mismo, resulta improcedente un recurso de casación en que se alega que sólo existe una simple deuda, cuando no se indujo a error al comerciante que entrega mercancía al crédito, y en el momento de pago recibe un cheque sin provisión de fondos. Ello, porque el error y la defraudación se produce cuando se realiza falsamente el pago.

Juez unipersonal de sentencia. Un ejemplo de dislexia conceptual.

¿Se han dado cuenta que en Guatemala ahora hay jueces “unipersonales de sentencia”; y que éstos encabezan sus sentencias identificándose como “Juez unipersonal del tribunal de sentencia penal, narcoactividad... de Guatemala”?

¿Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia? Creo que esto es un error muy grave en el uso del lenguaje. Todos los jueces son personas, y cada juez es un solo juez, es decir, una sola persona, y por lo tanto resultaría..., sí, eso, que todo juez es “unipersonal”. ¿No es eso obvio? El error de esta denominación pasó todos los filtros y finalmente quedó así en la propia ley.[1]. Es difícil de creer que las personas encargadas de plantear iniciativas de ley hayan podido cometer este error, y más aún que nuestros legisladores lo hayan consentido. La reforma al artículo 44 del Código Procesal Penal debió ser en el sentido de agregar como órgano competente en materia penal al “juez de sentencia”, y punto. Otras normas complementarias fijarían su competencia para los delitos con pena menor de cinco años y su "adscripción" a algún tribunal de sentencia preexistente, para así poder apoyar su actividad en el personal administrativo de dicho tribunal.

Esta denominación del "juez unipersonal de sentencia", como finalmente quedó en la reforma, es producto de una especie de dislexia conceptual.

Como los que dictan sentencia son los "tribunales de sentencia", para  descargarlos de la excesiva acumulación de trabajo se tuvo la idea de crear jueces de sentencia especiales para los delitos con pena menor a cinco años. Si la sentencia la han dictado hasta aquí tribunales compuestos por 3 jueces (tribunales colegiados), los que idearon esta reforma debieron pensar que entonces había que crear tribunales de un solo juez; es decir, una especie de tribunales unipersonales (¿?). Pero si ese era el caso, como ya lo dije antes, sólo había que nombrar jueces de sentencia, y  eso era todo.  

Pareciera que el choque conceptual entre hablar de un tribunal de sentencia, que por definición está compuesto por tres jueces, y hablar de un “tribunal” compuesto de un solo juez, se transformó en la pirueta de pensar en jueces unipersonales de sentencia, pues a los inventores de esto les sonaba inconsistente (y no sin razón) hablar de “tribunales unipersonales”. Pero por no caer en este error cayeron en el de hablar de “jueces unipersonales de sentencia”. Lo correcto era simplemente agregar como órgano competente en materia penal al "juez de sentencia". 

Seguramente otro factor que provocó este lapsus conceptual fue, alimentada por nuestras endémicas penurias económicas,  la idea de que este nuevo juez de sentencia tendría su sede en el mismo tribunal de sentencia, auxiliado por el mismo personal  administrativo. Por lo tanto, en la mente de los reformistas debió fijarse la idea de que este nuevo juez sería, de alguna manera, parte del mismo tribunal, pero que como este juez dictaría las  sentencias él solo, entonces era unipersonal. Es decir, cuando él actuara el tribunal sería unipersonal, ¿se entiende? Con esto se quiso decir que el tribunal que personificaba este nuevo juez, por ser sólo el, es unipersonal. Y, como la denominación de "tribunal unipersonal" era un barbarismo demasiado obvio, los reformistas cayeron en la tautología de hablar de "jueces unipersonales". ¡Qué enredo innecesario! 

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[1] Artículo. 2 del Decreto 51-2002 del Congreso de la República.

¿Femicidio u homicidio preterintencional?

Casación Penal 505-2011

Síntesis

1) Los hechos que motivan el caso son los siguientes:

Municipio de San Luis, Petén. El procesado y su conviviente tuvieron una discusión. El procesado afirma que sacó su arma de fuego con el propósito de disparar para arriba y así “calamar” las agresiones verbales de su conviviente, pero ésta, que cargaba entre sus brazos a un hijo de ambos, jaló de su brazo, el arma se disparó y la hirió en la cabeza, lo cual le causó la muerte. Todo esto fue presenciado por otra hija mayor, quien después declararía en el proceso.

2) Se le acusa de femicidio, pero el tribunal sentenciante modifica la calificación del hecho por homicidio preterintencional.

2.a) Para fundamentar esta conclusión el tribunal tuvo que abonar tres atenuantes y una presunción basada en reglas de experiencia, así como descartar dos dificultades:

Las atenuantes fueron:

1ª Confesión espontánea.

2ª Preterintencionalidad.

3ª Provocación de la ofendida.

La presunción basada en reglas de experiencia fue:

“Que cuando se tiene la intención de dar muerte, generalmente se ven involucrados o salen a relucir más de un impacto de bala, lo que no sucedió en el presente aso”.

Las dificultades lógicas fueron:

1ª La declaración de la hija, que no corrobora que la víctima le haya jalado el brazo al sindicado. Su declaración transcrita dice: “…vi que tenía la pistola… ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”.

El tribunal la descalifica diciendo que:

Ø    su narración no es convincente para demostrar alguna premeditación,

Ø    que confirma que todo derivó de una discusión,

Ø    que no hay prueba adicional que la corrobore, y las diferencias con lo dicho por el sindicado generan una duda razonable que debe favorecer a este último.

2ª El informe de la necropsia mostraría que el disparo fue a muy corta distancia, circunstancia que abonaría la tesis del Ministerio Público en cuanto a que hubo clara intencionalidad y, por lo tanto, dolo directo.

Este informe, al igual que otros varios, fueron descalificados por la circunstancia de que el perito no compareció a ratificarlo en el debate. De esta manera sustrae como hecho a considerar que el disparo haya sido a cortísima distancia atravesando la cabeza de la víctima en línea recta horizontal.

Pero el informe de la necropsia fue incorporado al proceso por su lectura. ¿No es esto suficiente para tener por probado lo que el informe dice? ¿Es necesaria la ratificación en debate para que valga como prueba?

4) El Ministerio Público apela por motivos de fondo. En una primera apelación la Sala encontró crasos errores que ameritaban la anulación formal de la sentencia y ordenó el reenvío para un nuevo debate, ya que a su criterio el tribunal de sentencia valoró deficientemente la prueba documental, de la cual rechazó seis documentos que debieron admitirse, confundiendo además la prueba pericial con el anticipo de prueba. El Ministerio Público promovió amparo que es otorgado y en el que se ordena a la Sala dictar nueva sentencia. Nuevamente la Sala desestima la apelación exponiendo que los evidentes errores que muestra la sentencia debieron ser impugnados a través de motivos de forma, y no de fondo. Dichos errores son tan graves que impiden revisar la calificación jurídica que dio el tribunal a quo, especialmente porque al describir los hechos probados lo hace de forma tan deficiente que ni siquiera tiene por acreditados hechos constitutivos de delito. Se desentiende del punto controvertido y da a entender que las deficiencias de la sentencia y del recurso la obligan a confirmar.

5) El Ministerio Público plantea casación por motivo de fondo en base al numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, y señala como norma violada por inaplicación el artículo 6 literales b, c, g y h de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, relacionado con los artículos 10 y 36 inciso 1º del Código Penal.

5.a) Su tesis se apoya en que de la lectura de la sentencia se deducen los hechos con suficiente claridad, y que éstos encajan en el delito de femicidio y no en el de homicidio preterintencional, especialmente por la cercanía y dirección del disparo, que denota intencionalidad y dolo directo, y porque el procesado actuó ante sus hijos mostrando gran desprecio a la vida.

Identificación del problema

El motivo de fondo planteado en casación nos impone como problema analizar si los hechos se adecuan a femicidio o a homicidio preterintencional.

Pero, ¿cuáles son los hechos que se tuvo por probados?

El tribunal ha mostrado graves deficiencias en enunciarlos, pero nosotros los hemos deducido del conjunto de la sentencia.

Las razones para desestimar las declaraciones de la hija, que son un poco distintas a las del padre, y el informe de necropsia, que evidencia un disparo muy cercano en línea horizontal, son circunstancias que generan muchas dudas. Pero entrar a su análisis nos mete en el ámbito de motivos de forma que juzgarían sobre la logicidad en la derivación de los hechos, situación para la cual el motivo de fondo invocado no allana el camino.

Se nos presentan dos líneas de solución:

1ª) Si comulgamos con la decisión del tribunal de que se trató de una tragedia involuntaria bastará colocarnos en posición de respetar con rigidez los hechos que tuvo probados, y punto. Quitadas del camino pruebas tan incómodas como la declaración de la hija y el informe de necropsia, los hechos admiten sin dificultad la tesis del homicidio preterintencional, por lo que devendría improcedente la casación.

2ª) Si a las mencionadas pruebas les concedemos la suficiente fuerza como para quebrar la suposición de una preterintencionalidad, entonces podríamos optar por dos subvariantes:

a)  o suscribir la tesis del femicidio,

b) o suscribir la tesis de otro delito. Pero ¿cuál? Podrían ser homicidio simple, pero la circunstancia de que la víctima era conviviente del procesado lo transforma en parricidio.

La tesis del femicidio: El Ministerio Público no encaminó debidamente ni la prueba ni sus argumentos para acreditarlo. Ello habría requerido demostrar que la muerte de la mujer fue producida precisamente por su condición de mujer dentro de unas relaciones desiguales de poder con el hombre, y que haya habido una reiterada manifestación de violencia contra la víctima. Todo ese contexto previo no fue demostrado. Aunque estaría en su favor la circunstancia de que todo sucedió delante de los hijos y que, según se interpreten y valoren los hechos, el uso del arma de fuego denotaría alevosía (ver incisos g y h del artículo 6 de la Ley contra el femicidio). Aunque esto último tendría que contextualizarse tomando en cuenta que conforme los rasgos culturales se trata de gente rural, de un hombre que comercia ganado, y que suele portar arma de fuego por que dice haber sido amenazado por otras personas desconocidas, cosa que conforme el clima de violencia actual no parece inverosímil. Aquí puede consultarse la Ley contra el femicidio

La tesis de otro delito: La dificultad con esta tesis radica en que requiere una valoración de la prueba capaz de destruir el argumento del tribunal que califica la preterintencionalidad. Lo declarado por la hija y el informe de la necropsia podrían proporcionar los elementos suficientes para ello, pero requiere entrar al campo del análisis de la logicidad empleada en la valoración de la prueba, aspecto que no fue impugnado y que tendría que soslayar el hecho de que el tribunal expresamente le negó valor probatorio a la necropsia y testimonio de la hija que presenció el hecho. El Ministerio Público se limitó a motivos de fondo que sólo cuestionan la subsunción de los hechos al tipo penal, y no invocó motivos de forma para impugnar la fundamentación y la forma en que se aplican las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

En conclusión: La declaración de la hija demuestra que él se levantó, le apuntó con la pistola y le disparó en la cabeza. La necropsia, de haber sido admitida, confirmaría que el disparo atravesó de forma horizontal el cráneo y que fue hecho a cortísima distancia y en una dirección horizontal, como cuando se apunta a algo y se dispara, no como cuando un disparo sale accidentalmente. Poseído por la ira quiso “callarla”, pero no asustándola con el sonido de un disparo, sino agrediéndola directamente. Lo del cruce de brazos y que ella lo jaló parece muy inverosímil si se toma en cuenta que ella estaba haciendo cosas en la cocina y con un niño entre los brazos.

Pero los términos y motivos por los que se plantea la casación no permiten entrar a este tipo de análisis (¿o sí?), pues ello implicaría –llámesele como se le llame– entrar oficiosamente a un cuestionamiento de la fundamentación y de las reglas de la lógica aplicadas para establecer los hechos, para luego recalificarlos ya sea como homicidio o como parricidio o como femicidio.

El Ministerio Público no ha sabido aportar elementos de convicción para apoyar su teoría, la prueba es deficiente, el tribunal de sentencia parece haber sido impresionado por la confesión y el arrepentimiento del sindicado y modifica el delito a uno menos grave. El Ministerio Público comete un error en el planteamiento de su casación al no entender que no se trata sólo de un problema de subsunción de los hechos al tipo penal correcto, sino de un problema en la valoración de la prueba que sirve para fijar esos hechos.

No hay que olvidar que aquí se da la circunstancia de que la víctima era conviviente del procesado, y por lo tanto lo mínimo que cabía era calificar parricidio, lo que implica una pena de 25 a 50 años, la misma que corresponde a femicidio, así que aquí, la especial circunstancia de que la víctima es una mujer, que era su conviviente, que al utilizar un arma de fuego y disparar a la cabeza configura claramente la alevosía, y que el hecho se ejecuta en el propio hogar y frente a los hijos, no deja dudas de que se trata de femicidio.

Ahora bien, se debe tener cuidado en cuanto a la alevosía, pues en este caso no creo que deba estimarse como una agravante que aumente la pena, sino como un elemento propio del delito, pues la literal h) del artículo 6 de la Ley de femicidio establece que este delitos de configura “cuando concurra cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del Código Penal”.

La sentencia de Cámara Penal quedó finalmente así: 

II

Cuando de las valoraciones probatorias positivas que realiza el tribunal de sentencia se desprenden hechos que no fueron consignados en el apartado correspondiente –por ejemplo en este caso, el de los hechos acreditados–, en atención al principio de “unidad de la sentencia” pueden asociarse tales hechos con el objeto de complementar e integrar correctamente la plataforma fáctica del caso, siempre y cuando tales asociaciones fácticas se desprendan fehacientemente del otorgamiento de valoración probatoria realizada por el a-quo y que no se aparten del marco de la acusación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En el presente caso, tal y como la Cámara de Amparo y Antejuicio de esta Corte le indicó a la Sala en el amparo que dejó sin efecto su primera sentencia, del cuerpo considerativo de la sentencia del a-quo se podía desprender fácilmente que sí había un hecho tipificado como delito, especialmente cuando dice: “todo ello nos conduce a pensar que se debe tener por probado el hecho que el señor Andrés Pan Pop llevó a cabo una acción que encuadra dentro de los elementos positivos del delito de homicidio preterintencional” (apartado romano V, página 19). - - - - - - - - - 

Despejada esta primera dificultad, corresponde analizar el motivo de casación invocado por el Ministerio Público, el cual denuncia falta de aplicación de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer al no haberse tipificado femicidio. A este respecto se establece que aunque el procesado haya mostrado arrepentimiento y confesado que disparó el arma de fuego contra la víctima sin la intención de causarle la muerte, esta Cámara considera que la declaración de la hija de la víctima, quien fue testigo presencial del hecho, no corrobora el dicho de que la víctima le haya jalado el brazo al sindicado. Su declaración transcrita dice: “…vi que tenía la pistola… ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (el acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”. A esta declaración le fue otorgado valor probatorio por el Tribunal de juicio, es contundente y refuta la calificación del homicidio como preterintencional. El tribunal le merma fuerza probatoria diciendo que “los detalles narrados por ella no son convincentes para poder determinar que el acusado haya premeditado la acción cometida”, y que su declaración “no encuentra sustento en otro órgano de prueba generado en el debate, porque el acusado al hacer una confesión espontánea, narra de otra manera los hechos, por lo que surge la duda razonable”. A este respecto debe mencionarse que la dificultad en calificar el hecho no radica en que haya o no premeditación, sino preterintencionalidad, es decir, no haber tenido la intención de causar un daño de tanta gravedad como el que se produjo, y es esto precisamente lo que no se corrobora por la forma en que la testigo presencial narra el hecho, quien dice: “…ella al momento que le pegó en la frente ella se inclinó… Estaba como a dos metros de mi mamá, él (el acusado) estaba comiendo, se levantó, en ese momento no dijo nada, sólo llegó y le disparó”. Este hecho acreditado inclina a creer, contrariamente a la inferencia que hace el tribunal, que el procesado quiso herir a la víctima de forma directa, no siendo verosímil que sólo quería disparar al aire, ni tampoco que, teniendo ella a un hijo en los brazos, le haya jalado la mano al procesado y eso haya desencadenado la desgracia. Por lo tanto, los hechos que el propio tribunal ha tenido por probados no demuestran la preterintencionalidad sino lo contrario, incurriendo el tribunal en un error de juicio en la aplicación del derecho sustantivo (error in iudicando in iure) porque aplica indebidamente a los hechos el artículo que tipifica el delito de homicidio preterintencional, siendo que la calificación correcta es la de femicidio, toda vez que ha quedado establecido: el dolo homicida en el sujeto activo, que la víctima era mujer y su conviviente en el momento del hecho, que el mismo se ejecutó frente a los propios hijos, y que hubo clara alevosía al haber empleado un arma de fuego con la que hirió a la víctima en la cabeza, asegurándose así la ejecución de su propósito. Además, el hecho ocurrió en un contexto de relaciones de poder entre hombre y mujer, ya que el sujeto activo desenfundó su arma, según lo narrado por él, para “callarla”. Todo lo anterior configura claramente el delito de femicidio conforme lo tipifica el artículo 6 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Debe hacerse la aclaración que las consideraciones anteriores no implican una valoración de la prueba por parte de esta Cámara, sino que constituye una corrección jurídica de la adecuación típica realizada por el sentenciante, de los hechos tenidos por probados. 

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Ahora pregunto al lector: ¿es o no valorar prueba la forma en que se resuelve? ¿por qué?

"Si se ha ejercido la acción civil y fallece el procesado, ¿debe dictarse sentencia?" PRIMERA PARTE

Hola.

En primer lugar deseo agradecer a Anónimo que se haya tomado el tiempo de expresar su opinión. Me parece muy valiosa. Quisiera pedirle a Anónimo que encabece sus comentarios con algún seudónimo, así, si alguien más desea comentar, podre diferenciar de quién se trata e identificar la línea de argumentación que corresponde a cada uno. Anónimo ¿podría encabezar... por ejemplo, con Anónimo RD... o algo así?

Intentaré responder a algunos comentarios: Lo primero es explicar algunos conceptos para ir fijando un lenguaje común. Tal y como anónimo prudentemente pregunta en el número 6 (su 4to comentario), aclarar el concepto de sobreseimiento en el derecho procesal guatemalteco es aquí muy importante. El efecto del sobreseimiento en el derecho guatemalteco es "cerrar irrevocablemente el proceso con relación al imputado..., inhibe su nueva persecución penal por el mismo hecho y hace cesar todas las medidas de coerción..." (art. 330 del CPP). Para lo que anónimo denomina "una pausa... mientras se cumple con determinada medida luego de lo cual se reanuda el procedimiento", corresponde el concepto de clausura provisional, que está regulada en el art. 331 CPP. Hecha esta precisión creo que anónimo estará en mejor situación para comprender la razón de que hayamos afirmado que “normalmente la muerte del procesado obliga al sobreseimiento”.

Sin embargo, creo que anónimo ha dado en algo clave que quizás fue pasado por alto en la forma que se resolvió este caso, y que se desarrolla en el número 6 de sus comentarios. Allí anónimo sugiere que se ha incurrido en una confusión en la interpretación del artículo 328.1 del Código Procesal Penal cuando se identifica la muerte del procesado como una condición necesaria para imponer una pena.

Para anónimo la expresión “falta de una condición necesaria” se refiere a “la ausencia de algo que puede ser presentado o cumplimentado posteriormente”, pero que la muerte del procesado “aún siendo la falta de una condición” se refiere a una “falta definitiva”, y que por ende debe dar lugar a una medida igualmente definitiva y no a una provisional. El punto aquí es que anónimo está identificando el sobreseimiento como una suspensión provisional, y la extinción como medida definitiva. Ello queda muy claro en 1, en donde expresa que “los términos extinción y sobreseimiento no subsisten a la vez, se excluyen entre sí: o hay extinción o hay sobreseimiento, según la causa que provoque la medida sea definitiva-extinción o provisional-sobreseimiento”. Y más adelante, en 6, lo reitera cuando dice: “un sobreseimiento es en derecho una suspensión momentánea del proceso a causa de una medida pendiente de cumplimiento o agotamiento, pero si de lo que se trata es de un hecho definitivo como la muerte del procesado, ¿como se va a sobreseer? lo que procede es la extinción.”

Seguramente después de haber subsanado nuestra falta de precisión aclarando que en el derecho guatemalteco el sobreseimiento es una medida definitiva, y que para lo que anónimo denominó como “una suspensión momentánea del proceso” existe la figura de la suspensión condicional del proceso (artículo 331 del CPP), queda modificado el escenario y anónimo comprenderá el sentido de nuestra afirmación de que la muerte del procesado obliga al sobreseimiento.

Sin embargo, como dije antes, la observación de anónimo tiene algo que cala más profundo y nos obliga a reconsiderar nuestra afirmación, específicamente cuando señala como una confusión el que hayamos identificado la muerte del procesado como una condición necesaria para imponer una pena, pues en tal caso la norma haría referencia sólo a circunstancias no definitivas y que admiten ser superadas, mientras que para el caso de una circunstancia definitiva como la muerte del procesado lo que procedería sería declarar la extinción de la persecución penal.

La explicación de esto es la siguiente: Se partió de la idea (acaso injustificadamente literalista) de que para terminar el proceso sólo disponemos de las figuras que expresamente establece el Código Procesal Penal: ya sea la falta de mérito, el sobreseimiento, la clausura provisional o el archivo. El caso pareció encajar en el sobreseimiento porque la muerte del procesado deriva en la ausencia de una condición necesaria para imponer una pena. Pero como anónimo no se siente constreñido a este literalismo y concibe que una forma de terminar el proceso es simplemente declarar la extinción de la persecución penal, quizás porque en el derecho de su país así se haga, entonces ha sugerido que quizás el sobreseimiento no era lo procedente en este caso.

La muerte del procesado extingue la persecución penal, pero como nuestro código no contempla expresa y formalmente la declaración de ésta como una de las formas de terminar el proceso, se buscó encajar el caso en el sobreseimiento, específicamente en el artículo 328.1 CPP. Lo que el comentario de anónimo nos hace repensar aquí es que podría haberse declarado la extinción de la persecución penal y punto, en cambio, nosotros hemos creído que la supervivencia del procesado es una condición necesaria para imponer una pena, y como en este caso ha fallecido se declaró el sobreseimiento. Quizás declarar la extinción de la persecución penal era suficiente e igualmente habría tenido fundamento válido. El caso es que se han visto dos caminos diferentes para un mismo resultado, y quizás ninguno de los dos es incorrecto, aunque para nuestra legislación y prácticas judiciales nos ha parecido como el más correcto el del sobreseimiento.

Ojala alguien más se anime a opinar a este respecto.

Quedan aún pendientes de analizar otras objeciones hechas por anónimo, especialmente sobre la suerte que debe seguir la acción civil válidamente introducida. Pero eso lo dejaremos para después. Por el momento deseo expresarle a anónimo mi agradecimiento por sus comentarios, y espero que pueda continuarlos en el futuro.

Si se ha ejercido la acción civil y fallece el procesado, ¿debe dictarse sentencia?

Casaciones conexadas 296-2011 y 359-2011

El dilema es el siguiente:

La acción civil legalmente introducida obliga a pronunciarse sobre ella, aunque la sentencia sea condenatoria o absolutoria (artículo 393CPP).

Normalmente, la muerte del procesado extingue la persecución penal y obliga al sobreseimiento. Pero la acción civil válidamente introducida pareciera obligar a dictar sentencia de casación sobre el fondo, porque la responsabilidad civil depende de la responsabilidad penal.

Así que aunque ya no se vaya a condenar al procesado a una pena de prisión, porque ya está muerto, es necesario declarar su responsabilidad penal, porque pronunciarse sobre ella es la condición necesaria para poder decidir sobre la responsabilidad civil, sobre la cual persiste la obligación de pronunciarse.

La responsabilidad civil (los daños y perjuicios), una vez su reclamo ha sido legalmente introducido, no se extingue con la muerte del responsable, porque quedan sus bienes.

Contra esta solución sugerida –de que en este caso debe dictarse sentencia– parece oponerse el hecho de que las sentencias de primera y segunda instancia han sido absolutorias. Pero la realidad es que la casación mantiene aún pendiente el resultado final, y parece necesario pronunciarlo para no vedar el derecho de la víctima de perseguir el patrimonio (masa hereditaria) del sindicado fallecido.

Esto se aclara con la analogía de lo que sucede con una deuda civil. Si alguien adquiere una deuda y posteriormente muera sin pagarla, eso no obsta el derecho de los acreedores para reclamar su pago con los bienes hereditarios.

De igual manera, cuando el procesado comete un delito (aunque aquí aún está pendiente la decisión final al respecto) adquiere una deuda con la sociedad y con la víctima. Si el procesado muere deja de tener sentido la pena que recae sobre su libertad, pero persiste la posibilidad de la pena civil, porque el procesado deja bienes que podrían cubrirla, total o parcialmente.

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En caso de que se decidiera que no corresponde dictar sentencia debe observarse lo siguiente: en un caso anterior (Casación 483-2009), en el que no se había ejercido la acción civil, se dictó la sentencia pero sin entrar realmente a conocer del fondo del asunto. Se redactó el fallo con toda la estructura de una sentencia pero en el considerando sólo se hizo relación al fallecimiento del procesado y se declaró “el rechazo del recurso”. En mi opinión, la muerte del procesado no es razón para rechazar el recurso, lo que procede es declarar el sobreseimiento del proceso. Como no se ha entrado al análisis de fondo sobre el recurso no es lógico declararlo sin lugar, y si con rechazarlo se quiso decir algo como que no se admitía, ello sería contradictorio porque, habiéndose llegado a la fase de dictar sentencia, es obvio que la casación ya había sido admitido para su trámite.

En mi opinión, si se ha llegado a la fase de dictar sentencia y el procesado fallece, lo que procede es sobreseer el proceso, pues tal y como lo establece la ley (artículo 328.1 del CPP), el sobreseimiento se declara cuando resulta evidente la falta de alguna de las condiciones para la imposición de una pena. La muerte del procesado provoca,  obviamente, la falta de una condición necesaria para imponer una pena.

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Surge la duda de si es correcta la salvedad de que el sobreseimiento se decreta sin perjuicio de la acción civil. La forma en que se declare esto debe ser cuidadosa, porque puede generar malas interpretaciones. No se trata de que la Corte Suprema de Justicia esté afirmando que la acción civil deba ser declarada procedente, o que el derecho del actor civil queda declarado. Se trata más bien de dejar abierta la puerta al actor civil para que tome conciencia que, si así lo desea, puede seguir haciendo las gestiones que estime pertinentes respecto a su reclamo, en cuyo caso, respetando la secuencia de las instancias, deberá hacerlas ante los jueces de instancia.

La redacción que se propone es: “Dicho sobreseimiento se decreta sin perjuicio de que el actor civil pueda gestionar lo que estime pertinente respecto a su reclamo”.

La resolución que finalmente fue aprobada por la Cámara penal dice asï:

CONSIDERANDO

Los artículos 101 del Código Penal y 32 del Código Procesal Penal establecen que la responsabilidad penal y la persecución penal se extinguen por la muerte del procesado o imputado. Por su parte, el artículo 328 del Código Procesal Penal establece que corresponde sobreseer el proceso cuando resulte evidente la falta de alguna de las condiciones para la imposición de una pena. En el presente caso, la muerte del procesado Raúl Danilo González Lima, la cual se encuentra acreditada en el expediente, provoca automáticamente la extinción de la responsabilidad y la persecución penal, y, en consecuencia, la falta de una de las condiciones necesarias para poder imponer una pena, razón por la cual corresponde decretar el sobreseimiento. Dicho sobreseimiento se decreta sin perjuicio de que el actor civil pueda gestionar lo que estime pertinente respecto a su reclamo. - - - - - - - - - - - - - - - 

Orden en el trato de los motivos de casación penal: ¿primero los de forma y luego los de fondo o viceversa?

Análisis de la sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad el veintidós de febrero de dos mil doce, dentro del expediente de amparo número 1450–2011.

Se intenta desarrollar un argumento para demostrar la improcedencia de lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, que ordena pronunciarse primero sobre el motivo de forma y solamente, de no prosperar éste, sobre el motivo de fondo.

Antecedentes.

El tribunal de sentencia condenó a los dos procesados como responsables del delito de facilitación de medios, imponiéndole a cada uno la pena de cinco años inconmutables. El Ministerio Público apeló y la Sala anuló el fallo anterior condenando a los sindicados a dieciocho años de prisión por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito (art 38 de la Ley contra la narcoactividad). Los sindicados plantearon casación por motivos de forma y de fondo y la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de la Sala, regresando el delito a la calificación jurídica original de facilitación de medios (art 41 de la misma ley). La Cámara Penal analizó primero el motivo de fondo y al encontrar razones para acogerlo no se pronunció sobre el de fondo por estimarlo innecesario. Esta sentencia puede consultarse en 
http://www.oj.gob.gt/masterlex/default.asp.

El Ministerio Público interpuso amparo contra lo resuelto por la Cámara Penal y la Corte de Constitucionalidad resolvió otorgarlo, ordenando a la mencionada Cámara –integrada con magistrados distintos– que emita nueva sentencia pronunciándose primero sobre el motivo de forma y, de encontrarlo improcedente, sobre el motivo de fondo, púes aparte de que esa es la técnica regularmente asumida por el Tribunal de Casación, la efectiva tutela judicial requiere que previamente a resolver el asunto de fondo, planteado a través del motivo de fondo, el tribunal está “obligado” a verificar que el trámite de la causa se haya cumplido respetando el debido proceso, lo que se plantea a través del motivo de forma. (La sentencia de la CC no ha sido publicada pero se puede consultar en 
Amparo de la CC 1450-2011 del 22-02-2012

Análisis de los argumentos de la Corte de Constitucionalidad

La decisión de otorgar el amparo por parte de la Corte de Constitucionalidad se basa en dos argumentos principales, y que los adorna con dos argumentos secundarios.

Los argumentos principales son:

1º) Que se omitió justificar por qué se conocía primero del motivo de fondo, que al ser acogido, derivó en que se dejara de resolver las denuncias por vicios de forma, es decir, el motivo de forma.

2º) Que la garantía constitucional de una tutela judicial efectiva “obliga” al Tribunal de Casación a verificar primero que en el trámite de la causa se haya cumplido y respetado el debido proceso, presupuesto esencial e imprescindible para viabilizar la emisión de una sentencia sobre el fondo, pues sólo verificando la observancia de las formas esenciales del proceso es posible afirmar la validez de la decisión final sobre el fondo.

Los argumentos secundarios son:

A) Que la técnica asumida con regularidad por el Tribunal de Casación ha sido supeditar el conocimiento y resolución de los motivos de fondo a la previa resolución de los motivos de forma.[1]

B) Apelando a un argumento de autoridad cita a Fernando De la Rúa, para quien “el primer orden de motivos que debe considerar el tribunal es el relativo a la inobservancia de formas procesales denunciadas porque su acogimiento, en tanto acarrearía la nulidad del fallo, impediría el pronunciamiento respecto de la aplicación de la ley sustantiva”.

Los argumentos A) y B) son muy persuasivos, pero al ser bien analizados se establece que el primero no conlleva una obligación necesaria para la Cámara Penal, y el segundo es sólo otra formulación original del argumento principal número 2).

El argumento secundario A) no es válido porque las prácticas jurídicas, aunque sean ciertas, no tienen fuerza normativa vinculante. Es decir, que algo se haya hecho de una forma antes no obliga a hacerlo igual todas las veces, ni existe tampoco norma legal que así lo ordene. La propia Corte de Constitucionalidad se ha apartado muchas veces de su propia doctrina, y la Corte Suprema de Justicia, como órgano superior de la justicia ordinaria, también tiene la misma potestad.

El argumento secundario B) se fusiona en este caso con el argumento principal 2), pues en el fondo ambos se refieren a lo mismo. Ambos son en realidad la parte esencial con que se pretende sostener la decisión de la Corte de Constitucionalidad, y que puede reformularse diciendo que no puede resolverse sobre el fondo (lo sustantivo) si antes no se ha verificado que se cumplió fielmente con las condiciones formales de procedimiento establecidas para fijar los hechos y obtener los elementos de juicio que permitan resolver correctamente la cuestión de fondo.

Nuestra tesis es que la Corte Suprema de Justicia es soberana para establecer cuándo las circunstancias particulares del caso hacen pertinente resolver el motivo de forma antes que el de fondo, o viceversa, y cuándo, de prosperar alguno de ellos resulte irrelevante entrar al análisis del otro. Ésto ya ha sido analizado y reconocido por la jurisprudencia moderna[2]. Tal ha sido la situación en el presente caso e intentaremos explicarla en lo que sigue

Punto esencial para la comprensión de la presente discusión, es hacer notar que, desde el punto de vista lógico, no existe una relación de dependencia necesaria entre el motivo de forma y el motivo de fondo. Es decir, el motivo de forma puede resolverse independientemente del motivo de fondo, e igualmente el motivo de fondo puede resolverse haciendo abstracción del motivo de forma; es decir, dejando de lado deficiencias de procedimiento, especialmente cuando éstas no resultan esenciales en la determinación de los hechos ni del derecho sustantivo aplicable, cuando así lo pide expresamente la parte interesada, cuando los principios de economía procesal y celeridad así lo demandan, cuando el abuso del formalismo es nocivo para la justicia, cuando el interés procesal permite soslayar la declaratoria de la nulidad formal, o en fín, cuando el vicio alegado tanto por el fondo como por la forma es el mismo.

Si bien es posible admitir en abstracto que generalmente resulta aconsejable resolver antes el motivo de forma que el de fondo, no hay ninguna razón lógica ni práctica ni legal que pueda imponerse a priori como una regla universal para todos los casos.

Varias circunstancias demuestran la improcedencia e invalidez del razonamiento empleado por la Corte de Constitucionalidad. En primer lugar, los motivos de forma y de fondo fueron ambos interpuestos por los procesados. El Ministerio Público planteó amparo alegando inconformidad únicamente contra los razonamientos empleados para resolver el motivo de fondo, es decir, no protestó porque el Tribunal de Casación haya considerado innecesario analizar el motivo de forma. Es decir, si acaso hubo algún vicio formal o de procedimiento, éste quedó consentido conforme al principio de convalidación al no haber sido alegado como motivo del amparo ni por el Ministerio Público ni por los procesados que se supondría son los directamente afectados. La Corte de Constitucionalidad entra a considerarlo oficiosamente, lo que en sí no es incorrecto, pero lo hace de forma superficial y sin entrar a analizar si las circunstancias del caso concreto justificaban omitir, por irrelevante, el análisis del motivo de forma.

El mencionado principio de convalidación de los vicios en el procedimiento opera en el derecho procesal penal, como lo demuestra, por ejemplo, que la protesta de anulación contra las resoluciones emitidas durante el debate es requisito necesario para la posterior admisión del recurso de apelación especial   (artículo 402, 403, 425 del CPP). Si el interesado no protesta, a través del recurso de reposición, contra una resolución emitida durante el debate, ésta, aunque de hecho implique una infracción al procedimiento, se convalida y ya no puede ser impugnada en apelación especial, pues en caso contrario se iría en contra de los principios de preclusión procesal y de certeza jurídica.

Resumiendo lo dicho hasta ahora, la sentencia de amparo emitida por la Corte de Constitucionalidad se basa en un razonamiento oficioso no justificado, apoyado en un razonamiento inválido y sin un fundamento legal. Por lo que se constituye en una resolución que la Corte Suprema de Justicia no está obligada a acatar ante su manifiesta ilegalidad[3], pues basándose en un razonamiento superficial e inválidamente fundamentado, y bajo la falsa apreciación de que se infringe la garantía constitucional del debido proceso, interfiere indebidamente contra la potestad que con exclusividad absoluta posee esta Corte en la aplicación de la justicia ordinaria.

Esta interferencia se manifiesta no sólo en lo dicho hasta ahora, sino en el segundo párrafo del apartado considerativo dos de la sentencia de amparo, en donde la Corte de Constitucionalidad adelanta flagrante e ilegalmente su juicio respecto al propio fondo de lo resuelto por esta Corte en casación, dejando así en claro que ella misma ha podido emitir un juicio sobre el fondo haciendo abstracción de las deficiencias formales denunciadas en el motivo de forma. En este párrafo la Corte de Constitucionalidad dijo: «Procede el emparo cuando el tribunal de casación al conocer de un recurso por motivo de fondo se extralimita en sus funciones, variando la calificación jurídica penal al aplicar erróneamente los principio constitucionales de “favor rei” y “favor libertatis”.»

De esta manera deja en evidencia que efectivamente los reclamos de forma no le han impedido emitir juicio sobre el fondo del asunto. El mismo principio que invoca la Corte de Constitucionalidad para justificar su decisión, el de tutela judicial efectiva, es igualmente aplicable para comprender lo que el Tribunal de Casación hizo al resolver primero el motivo de fondo.

Esta indiscreción de la Corte de Constitucionalidad puede interpretarse incluso como una insinuación velada de cómo habría de resolverse en el futuro el motivo de fondo, lo que constituye una interferencia ilegal en la justicia ordinaria, llegando dicha corte al extremo de sugerir que para tal efecto el Tribunal de Casación deberá integrarse con otros magistrados distintos a los titulares.

Debe observarse que la conclusión de que el motivo de forma siempre debe resolverse antes que el motivo de fondo se basa en la falsa concepción de que necesariamente existe una prelación constitutiva entre ambos motivos. Como si se tratase de eslabones contiguos sobre los que no se puede transitar sino en un orden lineal. Ciertamente esto puede ser así en muchas ocasiones, pero no necesariamente siempre.

Por último, aunque por razones prácticas invertimos el orden, debe analizarse aquí el argumento principal que identificamos con el número 1), que consiste en señalarle al Tribunal de Casación que omitió justificar por qué conoció primero del motivo de fondo, que al haber sido acogido derivó en que no se resolviera las denuncias por vicios de forma.

Aquí no se trata ya de explicar por qué el orden en la resolución de los motivos puede ser variable, sino solamente de que el orden escogido no fue explicado. La primera objeción que salta a este razonamiento es que no existe norma jurídica concreta que fije un orden en el conocimiento de los motivos de casación. En segundo lugar, el Tribunal de casación no omitió dar razón de por qué no se pronunciaba sobre el mismo, pues hizo constar que no lo hacía porque resultaba innecesario ante la forma en que se resolvía el motivo de fondo. Es decir, hay en la sentencia una razón concreta y específica por la que tanto los procesados como el Ministerio Público habrían podido alegar en amparo, si así lo hubiesen considerado pertinente a su derecho, cosa que en este caso no hicieron. Por lo tanto, en este aspecto la sentencia del Tribunal de Casación tampoco infringe el debido proceso.

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[1] En el texto original la Corte de Constitucionalidad dice que se ha supeditado el conocimiento y resolución de los motivos de fondo al previo desistimiento de los motivos de forma invocados por quien impugna. La palabra “desistimiento” es producto de un error en la redacción, debiendo entenderse, en aplicación del principio de caridad (Davidson) que lo que se ha querido decir es que la resolución de los motivos de fondo está supeditada al “previo conocimiento” de los motivos de forma.

[2] Véase por ej. el artículo de Baltazar Rodríguez, Luis Alonso, Una nueva versión del recurso de casación por el fondo (El orden de conocimiento de los agravios), que se puede localizar en 
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2017/salazar17.htm

[3] El artículo 156 de la Constitución Política de la República establece la no obligatoriedad de ordenes ilegales: “Ningún funcionario o empleado público, civil o militar, está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisión de un delito.