Sobre el concurso aparente de delitos y de normas respecto al delito de Violencia contra la mujer regulado en el art. 7 de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer.

Ayer conversaba con alguien sobre un caso de casación relativo a la tipificación del delito de violencia contra la mujer regulado en el artículo 7 de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer.

La dificultad que se planteaba era que el mismo artículo contiene dos penas diferentes según la concurrencia de elementos distintos del delito, lo que da la apariencia de que se trata de dos delitos diferentes.

Luego de analizar el caso le he respondido por escrito una opinión que, por haber sido redactada muy de prisa, quizás pueda contener algunos pasajes obscuros, pero que de cualquier manera publico aquí para que alguien más pueda participar.

El documento dice así:

En mi opinión no se trata de un concurso real ni de un concurso ideal de delitos, ni tampoco de un concurso (aparente) de leyes. Para el concurso real la doctrina sugiere como criterios de solución los de acumulación material (en el que se suman todos y cada uno de los delitos), y el de absorción (en el que la pena mayor absorbe la menos grave); y para el concurso de leyes sugiere como criterios de solución los principios de especialidad (se aplica sólo la ley más especial), de subsidiaridad (la propia norma auto-limita su aplicación a que no haya otra norma aplicable), de consunción (cuando uno de los preceptos es más amplio y suficiente para valorar completamente el hecho) y de alternatividad (cuando dos o más preceptos sancionan exactamente el mismo hecho).

El delito es sólo uno: el de Violencia contra la mujer. Según la norma los elementos con que se configura pueden ser tres: ya sea por violencia física, sexual o psicológica, tanto en la esfera pública como en la privada. Y para cada uno de estos elemento las circunstancias bajo las cuales pueden producirse son varias (las contenidas en las literales a, b, c, d, y e). Si lo que concurre en este caso son varias circunstancias a través de las cuales puede producirse cualquiera de los tres elementos que perfeccionan el delito, entonces las penas serán las fijadas en los dos últimos párrafos. El penúltimo párrafo funde dos de esos elementos constitutivos y establece que el responsable de violencia física o sexual será sancionado con pena de cinco a doce años, el último párrafo se refiere sólo a la violencia psicológica, en cuyo caso la pena será de cinco a ocho años.

En este caso, según he entendido, se sindica por el delito de Violencia contra la mujer, y el tribunal determinó la concurrencia de los tres elementos constitutivos, por lo que surge la duda si la pena a imponer debe ser sólo una de las dos fijadas en los dos últimos párrafos, o ambas. Y para este último caso si las penas deben sumarse o sólo debe tomarse la más grave o la más leve.

El punto principal que quiero transmitirte es que no hay concurso, ni real ni ideal de delitos. Esa es una falsa solución, pues lo que hay en este caso es una sola ley, un solo artículo y un solo delito. Lo que sucede es que la norma considera tres elementos que de forma conjunta, o independiente, sirven para perfeccionar el delito. La dificultad radica en que para uno de esos elementos (la violencia psicológica) fijó una pena menor que para los otros dos elementos (la violencia física y la violencia sexual). Si el caso es que el tribunal tuvo por probada la violencia física y la violencia psicológica, ya sea por misoginia o cualquiera de las cinco circunstancias bajo las cuales se materializa cualquiera de los tres elementos del delito, entonces no sabemos qué pena imponer, si la mayor o la menor.

Para resolver la dificultad creo que corresponde aplicar, por analogía, el principio de alternatividad, que el licenciado Alejandro Rodríguez Barillas resume en la pagina 515 del libro Manual de derecho penal guatemalteco. Y digo por analogía porque insisto que el presente no es un caso de concurso real ni ideal de delitos. Lo que concurren son elementos constitutivos de un solo delito, pero que determinan penas diferentes.

Citando a Mir Puig, Rodríguez Barillas nos indica que el criterio de alternatividad sólo puede aplicarse cuando exista un error o descuido del legislador que le lleva a sancionar a través de dos o más preceptos exactamente el mismo hecho. Insisto, para que se me comprenda, que no estimo que haya cocurrencia de preceptos, es decir, de normas o de delitos, sino lo que concurren son circunstancias determinantes de un mismo delito pero que cada una reclama penas diferentes.

De llegarse a estimar un caso tal –continúa refiriendo Rodríguez Barillas– existen dos posibles soluciones: optar por aplicar el delito más grave, o adoptar el precepto que prevea la pena menos grave. En abono a aplicar la pena más grave subyace la idea de que el concurso de leyes pretende abarcar completamente todo el desvalor del hecho, de tal suerte que la aplicación de un solo precepto se fundamenta precisamente en el hecho de que el legislador ha considerado esta circunstancia al momento de fijar la pena.

No obstante lo anterior, para Rodríguez Barillas es más acertado para nuestra legislación aplicar la pena menor. Razona que dado que no existe una solución expresa en el caso de la alternatividad, el juez debe interpretar la ley a partir del principio in favor rei, de manera que, de existir un supuesto de alternatividad, será preferible aplicar la pena más leve sobre la de mayor gravedad.

En conclusión, haciendo analogía con este principio creo que lo correcto es imponer la pena mayor (no la menor ni la suma de ambas), porque no se trata de la concurrencia aparente de delitos, sino porque se trata de la concurrencia de elementos de un mismo delito que determinan penas diferentes. En este caso sugiero la pena mayor basado en lo que muy acertadamente ha señalado Mir Puig, pues lo que debemos considerar es que la norma, con todo y sus deficiencias lógicas, ha pretendido abarcar completamente todo el desvalor del hecho y todas las circunstancias que lo perfeccionan, es decir, la norma pretende abarcar la totalidad de un complejo punible, y si el sindicado ha realizado varios de los elementos determinantes del delito se hace acreedor del que comprende la pena mayor aplicando el principio de que si se debe lo más no se puede condenar sólo por lo menos (una variante del principio lógico a fortiori). 

30 de marzo de 2012

Ayer intervino en la discusión otra persona. Lo que me interesa analizar es su afirmación de que el problema se resuelve por vía de la aplicación del principio de consunción, que es uno de los principios reconocidos por la doctrina para la solución del concurso de leyes. La consunción consiste en la realización de un tipo (más grave) que por lo menos, por regla general, incluye la realización de otro (menos grave).

Esta solución me causa dudas, porque el concepto de consunción implica la concurrencia de dos o más leyes. Pero en el presente caso todos hemos quedado de acuerdo en que no se trata de dos leyes ni de dos delitos,  sino únicamente del delito de Violencia contra la mujer, el cual se perfecciona por la concurrencia, individual o conjunta, de la violencia física, la violencia sexual y la violencia psicológica. Consecuentemente no estamos ante el caso de que un delito (y su pena) absorben a otro de menos gravedad, y por lo tanto, la consunción no sería, en sentido estricto, la solución ni la explicación adecuada para nuestro dilema presente.

Si no se trata de dos normas ni de dos delitos diferentes, pero sí de dos penas para un mismo delito, las que se determinan por la realización de uno u otro de los varios elementos que configuran el tipo, entonces ¿qué explicación podemos dar para nuestra conclusión de que debe aplicarse sólo la pena más grave?

Creo que la idea de la consunción puede ser rescatada, pero con la especificación de que se trata sólo de una consunción de penas, no de delitos, lo cual coincidiría con el criterio de absorción que rige en el concurso real de delitos.


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02 de Abril de 2012

Sigo pensando sobre este asunto y creo que es necesario hacer una precisión más. Una corrección.

Creo que quizás es un error hablar de consunción de penas. La pena mayor no puede consumir a la menor, porque las penas se expresan en números, y un número puede contener a otro pero no lo consume. Se consumen los conceptos porque uno contiene al otro, y la consunción en este caso particular es entre los elementos que individual o conjuntamente perfeccionan el delito de violencia contra la mujer.

La forma correcta de concebir la consunción en este caso particular es la siguiente: el legislador ha fijado una pena de 5 a 12 años para el delito cuando se configura por el elemento de violencia física o por el elemento de violencia sexual. Para el elemento de violencia psicológica ha fijado una pena menor, de 5 a 8 años. El elemento de violencia psicológica se consume por los otros dos elementos porque tanto la violencia física como la violencia sexual implican necesariamente un daño psicológico; y por esa razón la pena que debe imponerse cuando el tribunal tiene por demostradas el daño físico y el psicológico, o el sexual y el psicológico, o los tres al mismo tiempo, es la pena máxima de 5 a 12 años. Si el elemento del delito que se tiene por demostrado es sólo el de daño psicológico el legislador ha considerado que se trata de un daño de menor entidad que los otros dos, y por eso la pena de 5 a 8 años procederá sólo cuando el único elemento que se tiene por comprobado es el del daño psicológico.