Agravantes que no han sido incluidas en la acusación

Agravantes que no han sido incluidas en la acusación formulada por el Ministerio Publico

NOTAS

 

Estoy analizando este tema y me surgen algunas dudas que deseo compartir y consultar con mis amables lectores, para que de ser posible y si el tiempo se los permite, me dejen algún comentario u opinión.

Muchas gracias.

 

El caso lo resumo así:

El Ministerio Público denuncia falta de aplicación de la agravante de menosprecio al ofendido (artículo 27, numeral 18, del Código Procesal Penal), ya que la juez sentenciante y la Sala se han negado a imponerla a pesar de que la víctima de agresión sexual ha sido una niña de cinco años de edad. Argumenta el Ministerio Público que los parámetros para graduar la pena establecidos en el artículo 65 del Código Penal, entre los que se incluye a las agravantes, son de aplicación obligatoria y no opcional. Consecuentemente, si las agravantes son derivables de los hechos acreditados, entonces, aunque no hayan sido imputadas en la acusación, las mismas deben sancionarse de oficio por los tribunales en aplicación del principio de que estos conocen el derecho. Por esta razón, el Ministerio Público solicita a esta Cámara casar parcialmente la sentencia recurrida y condenar al procesado a un año más de prisión en aplicación de la agravante en mención, es decir, imponiéndole la pena de seis años de prisión inconmutables.

 

1.    Admito como premisa que los jueces no deben estar sujetos a los errores que cometa el ente acusador. Prueba de ello es que los jueces pueden modificar la calificación jurídica de los hechos y las penas que se solicitan.

Pero en este caso el Ministerio Público está pidiendo en casación que se aplique una agravante postulando que los tribunales, puesto que conocen el derecho, están obligados a hacerlo de oficio, aun y cuando el Ministerio Público no la haya mencionado en su escrito de acusación. Sin embargo, este argumento me parece que riñe con algunas de las características y principios que moldean nuestro derecho procesal penal, a saber, el derecho de defensa y la característica acusatoria de nuestro modelo procesal que concede exclusivamente al Ministerio Público la función de acusar.

 

2.    Suele interpretarse que la Cámara Penal ha establecido en cierta doctrina que los jueces pueden aplicar agravantes que no hayan sido imputadas de forma explícita por el Ministerio Público, lo que no vulneraría garantías del procesado si tales agravantes se derivan de los mismos hechos imputados, o bien, de los hechos que el tribunal ha tenido por acreditados. La Corte de Constitucionalidad también se ha pronunciado a este respecto expresando que: «…las circunstancias atenuantes, agravantes y demás parámetros para la fijación de la pena que preceptúan los artículos 26,27 y 65 del Código Penal constituyen conceptos jurídicos que deben ser aplicados a los hechos que resulten probados por el tribunal de juicio, sin que tales circunstancias o parámetros sean, forzosamente, imputados de manera explícita por el Ministerio Público, pues podrían resultar suficientes que estos aparezcan como hechos en la acusación para que el juez o tribunal, en observancia del principio “iura novit curia”, los aplique al momento de individualizarla pena, pero siempre que ese proceder sea congruente con el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo que debe ser analizado adecuadamente, según las situaciones de cada caso concreto.» 

A lo anterior la Corte de Constitucionalidad ha agregado que, de conformidad con el artículo 442 del Código Procesal Penal, la Cámara Penal debe estudiar «la procedencia de las circunstancias agravantes y atenuantes» y determinar, a partir de su propio análisis, si las mismas «aparecían (…) dentro del hecho acreditado», y con lo cual «no se vulnera derecho constitucional alguno, puesto que no son nuevos hechos que tanto el procesado como su defensa técnica podrían ignorar sino que son hechos que ya están debidamente acreditados.» (Véase sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 08/02/2017, dictada dentro del expediente de amparo en única instancia número 2439-2016).

 

3.    No obstante, estimo que es necesario hacer ciertas precisiones. Aunque los tribunales pueden aplicar agravantes que no se mencionen expresamente en la relación de hechos de la acusación, necesariamente las agravantes deben estar mencionadas en alguno de los distintos apartados de la acusación, pues el artículo 332 Bis del Código Procesal Penal establece claramente que el escrito de acusación «debe» contener «…4)La calificación jurídica del hecho punible, razonándose el delito que cada uno de los individuos ha cometido, la forma de participación, el grado de ejecución y las circunstancias agravantes o atenuantes». En concordancia con esto, el primer párrafo del artículo 388 del mismo código establece que «la sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al acusado».

 

4.    Esta última norma es fundamental por dos motivos, primero, porque expresamente prohíbe al tribunal dar por acreditados hechos distintos a los de la acusación, y es por eso mismo que el artículo 332 Bis ha exigido antes que se consignen en la acusación las circunstancias agravantes o atenuantes. Esta exigencia está dada en garantía del derecho de defensa, pues de otra forma al procesado se le puede sorprender con agravantes de las que no ha tenido ocasión de defenderse. En segundo lugar, la norma es fundamental en cuanto que caracteriza uno de los rasgos esenciales del sistema procesal acusatorio, según el cual solo al Ministerio Público corresponde delimitar las circunstancias de hecho y de derecho relevantes para establecer la existencia de una responsabilidad penal y la fijación de una pena justa y equitativa. De esa cuenta, el tribunal no tiene por qué asumir una posición inquisitiva respecto a posibles agravantes adicionales que no han sido mencionadas por el Ministerio Público. Hacerlo así implicaría subvertir una de las características principales del proceso acusatorio, y que consiste en dividir claramente las funciones entre el ente fiscal y el tribunal, correspondiéndole al primero, con exclusividad, la investigación y el ejercicio de la acción penal. Es decir, el tribunal no puede actuar de manera propia sino en virtud del accionar del Ministerio Público. Esta característica del modelo acusatorio es fundamental para garantizar la imparcialidad del juez, no sólo por su prohibición de investigar o acusar, sino por el interés que pueda tener en el resultado del juicio. El Ministerio Público acusa y prueba su acusación en el proceso, el juez, por lo tanto, es un mero árbitro que sólo interviene para velar por los derechos humanos de las partes; ésta es la característica principal que define al sistema acusatorio.

 

5.    Importante para comprender por qué las agravantes deben ser acusadas expresamente es corregir la falsa idea expresada en el fallo citado de la Corte de Constitucionalidad en cuanto a que las agravantes son solo “conceptos jurídicos”. Las agravantes no son conceptos jurídicos sino hechos, por eso la ley suele referirse a ellas con el sustantivo de “circunstancias”, y por esa misma razón el artículo 332 Bis exige expresamente que sean mencionadas en la acusación. El menosprecio al ofendido que se discute en este caso, por ejemplo, no es solamente un «concepto jurídico», pues con tal criterio resulta que todas las palabras del código son conceptos jurídicos. El menosprecio al ofendido es, principalmente, un hecho, un hecho que debe probarse, y por lo tanto debe incluirse en la acusación para que el procesado pueda defenderse de él. 

 

6.    Siguiendo con la línea de garantizar al procesado la defensa ante todo hecho imputado, los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal establecen que el Ministerio Público (no el tribunal) puede ampliar la acusación para la inclusión «de un nuevo hecho o una nueva circunstancia [se sobreentiende que puede ser una  agravante] que no hubiere sido mencionada en la acusación o en el auto de apertura del juicio y que modificare la calificación legal o la pena del mismo hecho objeto del debate, o integrare la continuación delictiva». En este caso, señala el segundo de los artículos citados, el tribunal tiene la obligación de advertir al procesado, de oficio, «sobre la modificación posible de la calificación jurídica».

 

7.    Debe reiterarse, para que no haya confusión a este respecto, que no se trata de exigir que la circunstancia agravante sea expresamente mencionada en el apartado de la acusación en que se hace la relación de los hechos acusados (que luego en la sentencia suele transformarse en los hechos acreditados), pero sí debe estar expresada en alguna parte de la acusación, pues así lo exigen tanto la ley como la estructura acusatoria del juicio y las garantías de defensa y debido proceso consagradas en nuestra Constitución.

 

8.    Es cierto también que el segundo párrafo del citado artículo 388 del Código Procesal Penal establece que en la sentencia el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación, «o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público». Sin embargo, la expresión «imponer penas mayores» no equivale ni implica que el tribunal pueda, de oficio hacer valer agravantes no acusadas. Cuando la norma admite imponer penas mayores se refiere, por ejemplo, a que si el Ministerio Público pide una pena que no llega al máximo legal el tribunal pueda aumentarla si por alguna circunstancia lo estima pertinente. Esa circunstancia puede ser, entre las varias que establece el artículo 65 del Código Penal, la mayor o menor peligrosidad del culpable o sus antecedentes personales (aunque la doctrina ha mermado la validez de esto en aplicación del derecho penal de acto), el móvil del delito o la extensión o intensidad del daño causado. Por lo tanto, las agravantes no son la única causa para que el tribunal pueda imponer una pena mayor a la pedida, aunque por supuesto también lo puede hacer en virtud de una agravante, pero con la condición de que haya sido acusada. Así, por ejemplo, si el Ministerio Público ha pedido aumentar la pena mínima en un año por la concurrencia de una agravante como el menosprecio al ofendido, el juez podría, si lo fundamenta adecuadamente, aumentarla no en uno, sino en dos años.

 

9.    En resumen, si la agravante no es acusada por el Ministerio Público, lo que no debe interpretarse como la exigencia de que se mencione expresamente en la plataforma fáctica que se postula, sino que simplemente no llega a ser señalada en cualquiera de los distintos apartados de que se componga el escrito de acusación, entonces, en tal caso, los tribunales no están obligados, supliendo las deficiencias del Ministerio Público y bajo el argumento de que estos conocen el derecho, a hacerlo de oficio, pues el Ministerio Público, que también debe conocer el derecho, estaba obligado a especificarlo en su escrito de acusación, pues así lo exigen la ley, la característica acusatoria del juicio penal y las garantías constitucionales de defensa y debido proceso.

Todo esto es acorde con la cláusula de salvaguardia contenida en la doctrina de la Corte de Constitucionalidad citada al inicio, en la que esta dijo que las circunstancias y parámetros de «los artículos 26, 27 y 65 del Código Penal deben ser aplicados a los hechos que resulten probados sin que tales circunstancias o parámetros sean, forzosamente, imputados de manera explícita por el Ministerio Público (sic), pues podrían resultar suficientes que estos aparezcan como hechos en la acusación para que el juez o tribunal, en observancia del principio “iura novit curia”, siempre que ese proceder sea congruente con el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo que debe ser analizado adecuadamente, según las situaciones de cada caso concreto.» Como ya ha sido explicado ampliamente en las motivaciones que anteceden, y luego de hacer el adecuado análisis que el caso concreto demanda, esta Corte, como órgano supremo de la justicia ordinaria, establece que aplicar agravantes que el Ministerio Público no ha solicitado expresamente en su escrito de acusación no es congruente con el carácter acusatorio de nuestro proceso penal ni con las garantías de defensa y debido proceso.

 

10. El criterio para establecer si agregar una agravante infringe o no las garantías procesales del acusado sería establecer si la agravante es deducible por medios enteramente lógicos a partir de los hechos acreditados o si, por el contrario, requiere de algún tipo de prueba fáctica adicional. En el primer caso podría admitirse que, a instancia del tribunal, se pueda aplicar una agravante sin que haya sido expresamente pedida por el Ministerio Público en su escrito de acusación. En el segundo caso, es decir, si por la naturaleza propia de la agravante o por las circunstancias del caso se requiere de alguna prueba adicional que no haya sido generada dentro del proceso, en tal caso la agravante no podría admitirse. Y menos aún si el que la solicita es el Ministerio Público, pues este tenía la obligación legal de proponer todas las posibles agravantes desde la acusación y no en las fases recursivas del proceso.

 

11. Por lo tanto, apartándose de la jurisprudencia que cita el Ministerio Público sobre este tema y reinterpretando las circunstancias con mayor detenimiento, lo que la Cámara Penal debería dejar establecido es que, en ejercicio de una tutela judicial efectiva en cuanto al derecho de defensa y en congruencia con las exigencias que impone el modelo acusatorio de nuestro proceso penal, es improcedente acceder, en las instancias recursivas, a la pretensión del Ministerio Público de que se aumente la pena por la inclusión de agravantes o circunstancias graduadoras de la pena que éste haya omitido solicitar de manera expresa en su escrito de acusación, cosa que solo los tribunales de primera instancia pueden proponer y decidir cuando, por impulso propio, consideren que las circunstancias de cada caso concreto así lo aconsejen, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa del procesado.

 

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